Leger

1. В съдебната практика на Съда на Европейските общности, свързана с първоначалната редакция на член 17, се подчертава необходимостта да се установи и защити действителната воля на страните по отношение на арбитражната клауза чрез изискванията, предвидени в тази разпоредба относно валидността на такива клаузи; това важи и когато клаузата се счита за валидна, когато коносаментът, съдържащ клаузата, попада в рамките на продължаващи търговски отношения между страните и по този начин се установява, че отношенията се уреждат от общите условия (изготвени от една от страните, а именно превозвача), съдържащи тази клауза (вж. дело 71/83 Tilly Russ v Nova [1984] ECR 2417, което цитира по-ранни решения, подчертаващи необходимостта съгласието на страните да бъде ясно и точно демонстрирано). Въпреки това, с оглед на включването в новата редакция на разпоредбата на позоваване на търговски обичай, който е предписателен (и следователно несвързан с волята на страните, поне що се отнася до конкретен договор), възниква въпросът дали изискването за (действително) знание или за липса на осведоменост, произтичаща от небрежно и непростимо незнание, е достатъчно с оглед на последователното включване (във всички подобни договори) на арбитражната клауза. Възниква въпросът, с други думи, дали все още е необходимо да се установява волята на страните, въпреки че член 17 използва думата „сключен“, която предполага изразяване на воля и следователно „търговски“ обичай (обичайни клаузи). 2. Вторият въпрос се отнася до значението на израза „форма, която съответства“. Първият аспект се отнася до начина, по който се появява клаузата, т.е. дали тя трябва непременно да бъде в писмена форма, подписана от страната, която я е изготвила и която по този начин е изразила намерението си да се позове на нея – например чрез подписване на коносамент, който изрично препраща към клауза, която от своя страна препраща към споразумение за изключителна компетентност, дори при липса на подпис на другата страна (товарача). Вторият аспект се състои в установяване дали е необходимо арбитражната клауза да изпъква самостоятелно в целия договор или е достатъчно (и следователно без значение за валидността на клаузата) тя да бъде включена сред множество други клаузи, изготвени с цел да уреждат договора за превоз във всички отношения. Третият аспект се отнася до езика, на който е изготвена клаузата, т.е. дали той трябва по някакъв начин да е свързан с националността на страните по договора или е достатъчно да бъде език, който редовно се използва в международната търговия или стопанска дейност. 3. Третият въпрос се отнася до това дали определеният съд трябва, освен че е съд на договаряща държава, да бъде по някакъв начин свързан с националността и/или местожителството на страните по договора или с мястото на изпълнение и/или сключване на договора, или първото условие е достатъчно без да има друга връзка със същността на правоотношението. 4. Четвъртият въпрос се отнася до процеса на възникване на обичая; т.е. дали последователното включване на клаузата в коносаменти, издавани от търговски асоциации или значителен брой морски транспортни предприятия, е достатъчно или трябва да се докаже, че тъй като ползвателите на такъв транспорт (независимо дали са търговци или не) не са направили никакви възражения или изразили резерви относно последователното включване на клаузата, те мълчаливо са се съгласили с поведението на другата страна, така че вече не може да се счита, че между тях съществува спор. 5. Петият въпрос се отнася до формата, в която такава последователна практика се оповестява: трябва ли формулярът на коносамента, в който се съдържа арбитражната клауза, да бъде депозиран в определена служба (търговска асоциация, търговска камара, пристанищни власти и т.н.) за консултация или да бъде оповестен по друг начин
6. Шестият въпрос се отнася до валидността на клаузата, дори когато, по силата на материалноправните норми, приложими в избрания съд, тя приема формата на клауза, освобождаваща превозвача от отговорност или ограничаваща неговата отговорност. 7. Седмият въпрос се отнася до това дали съдът (различен от избрания съд), който е сезиран да прецени валидността на клаузата, може да изследва мотивите за нея, т.е. намерението на превозвача при избора на съд, различно от съда, който би имал компетентност съгласно обичайните критерии, предвидени в Брюкселската конвенция или от lex fori. 8. Осмият въпрос се състои в установяване дали фактът, че много товарачи и/или индосанти на коносаменти са оспорили валидността на клаузата, като са предявили иск пред съд, различен от този, определен в самата клауза, е показателен за това, че обичаят относно включването на клаузата във формулярите не е станал трайно установен. 9. Деветият въпрос се състои в установяване дали обичаят трябва да съществува във всички страни от Европейската общност или изразът „международна търговия или стопанска дейност“ означава, че е достатъчно обичаят да се практикува в онези страни, които традиционно играят водеща роля в международната търговия или стопанска дейност. 10. Десетият въпрос се състои в установяване дали разглежданият обичай може да дерогира от императивни законови разпоредби на отделните държави, като например в Италия член 1341 от Гражданския кодекс, който по отношение на общите договорни условия, изготвени от една от страните, предвижда, че за да бъде обичаят валиден, другата страна трябва да е знаела или е трябвало да знае за него, и предвижда, че клаузи, съдържащи особени ограничения или дерогации от компетентността на съдилищата, трябва да бъдат изрично одобрени в писмена форма. 11. Единадесетият въпрос се отнася до обстоятелствата, при които включването на разглежданата клауза в стандартен формуляр, неподписан от страната, която не е участвала в изготвянето му, може да се счита за явно несправедливо или дори злоупотреба. 12. Дванадесетият въпрос се състои в установяване дали заинтересованата страна е знаела или е трябвало да знае за обичая, освен по отношение на условието, посочено в параграф 5 по-горе, по отношение на самия коносамент, който съдържа множество клаузи, отпечатани на обратната страна (параграф 2 по-горе). 13. Тринадесетият въпрос се състои в идентифициране на лицето, което е знаело или е трябвало да знае за обичая; дали това трябва да е първоначалният товарач, дори ако той е гражданин на държава, която не е страна по Конвенцията (както в настоящия случай Аржентина), или е достатъчно това да е индосантът на коносамента, който е гражданин на държава – страна по Конвенцията (в настоящия случай Италия). 14. Четиринадесетият въпрос се отнася до това дали изразът „е трябвало да знае“ се отнася до критерий за добросъвестност и честност при сключването на конкретен договор или до критерий за обикновена грижа от страна на лица, които трябва да бъдат напълно информирани за действащите практики в международната търговия, за целите на параграф 9 по-горе.