Дело C-331/21: EDP – Energias de Portugal и др., Заключение от 2 март 2023 г.

1) Трябва ли член 101 ДФЕС, който е в основата на член 9 от [португалския Закон за конкуренцията], да се тълкува в смисъл, че допуска квалифицирането на клауза за неизвършване на конкурентна дейност със съдържанието на клаузите, съдържащи се в член 12, параграфи 1 и 2 […] от Споразумението за партньорство, като споразумение за ограничаване на конкуренцията с оглед на целта, сключено между доставчик на електрическа енергия и търговец на хранителни стоки на дребно, стопанисващ хипермаркети и супермаркети, с цел предоставяне на отстъпки на клиентите, които едновременно с това се абонират за определен тарифен план за енергия към доставчика на електрическа енергия, наличен в континенталната част на Португалия, и които притежават карта за лоялност към търговеца на хранителни стоки на дребно, като тези отстъпки могат да бъдат получени само под формата на покупки на стоки в обектите на последния или свързани с него дружества, когато споразумението включва и други клаузи, предвиждащи, че целта на споразумението е насърчаване на развитието на дейностите на участващите дружества […] и се установяват доказани ползи за потребителите […], без анализ на конкретните вредни последици за конкуренцията, произтичащи от посочените по-горе член 12, параграфи 1 и 2?
2) Може ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че споразумение, което има за цел неосъществяване на определени икономически дейности, съответстващи на твърдяно разпределение на пазари между две предприятия, може [да се] счита за ограничаващо конкуренцията с оглед на целта, когато е сключено между субекти, които не са настоящи или потенциални конкурентни на нито един от обхванатите от посоченото задължение пазари, независимо че пазарите, обхванати от него, могат да се считат за либерализирани или без непреодолими правни пречки за навлизане?
3) Може ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че за потенциални конкуренти трябва да се считат доставчик на електрическа енергия и търговец на хранителни стоки на дребно, който управлява хипермаркети и супермаркети, сключили помежду си споразумение за взаимно насърчаване на изпълнение на сделки и увеличаване на продажбите на другата страна по споразумението (и в случая на търговеца на хранителни стоки на дребно — на дружествата, в които негово дружество майка притежава мажоритарен дял), когато към датата на сключването на споразумението търговецът на хранителни стоки на дребно и последните свързани с него дружества не осъществяват дейността на доставчика на електрическа енергия на разглеждания или на който и да било друг географски пазар и когато в производството не е доказано, че са имали намерение да осъществяват там такава дейност или са извършили каквато и да била подготвителна дейност за подготовка на нейното осъществяване?
4) Остава ли в сила същият отговор на предходния въпрос, ако друго дружество, чийто мажоритарен дял се притежава от дружество майка на търговеца на хранителни стоки на дребно, който е страна по споразумението (без обаче някой от тези два субекта да е бил обвинен или осъден от [AdC] или да е бил страна в производството пред тази юрисдикция), което не попада в субективния обхват на прилагане на задължението за неизвършване на конкурентна дейност, притежава 50 % дялово участие в трето образувание, което осъществява дейност, свързана с търговия на електроенергия, в Португалия три години и половина вследствие прекратяването на това образувание?
5) Идентичен ли е отговорът на предходния въпрос, ако предприятието за продажба на дребно, което е страна по споразумението, произвежда електроенергия чрез инсталации за минигенериране и микрогенериране, разположени на покрива на предприятията му, но в които цялата произведена електроенергия се предава на регулирани цени на доставчик от последна инстанция?
6) Остава ли в сила отговорът на четвъртия въпрос, ако предприятието на дребно, което е страна по споразумението, осем години преди датата на това споразумение е сключило (и към датата на споразумението продължава да действа) друг договор за търговско сътрудничество с трето лице, доставчик на течни горива, с цел предоставяне на кръстосани отстъпки за закупуването на тези стоки и на стоките, произхождащи от хипермаркетите и супермаркетите на предприятието, в което предприятието съдоговорител на свой ред, освен че предлага течни горива, е и доставчик на електроенергия в континенталната част на Португалия, като не е доказано, че към датата на сключване на споразумението страните са имали намерение или са предприели каквито и да било подготвителни действия за разширяване на обхвата на посочения договор за доставка на електрическа енергия?
7) Остава ли в сила отговорът на четвъртия въпрос, ако друго дружество, чийто мажоритарен дял е собственост на дружество майка на търговеца на хранителни стоки на дребно, което е страна по споразумението (но също така без някой от тези два субекта да е бил обвинен или осъден от [AdC] или да е бил страна в производството пред тази юрисдикция), което не попада в субективния обхват на прилагане на задължението за неизвършване на конкурентна дейност, произвежда електрическа енергия в централа за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, но в което цялата произведена електроенергия се предава на регулирани цени на доставчик от последна инстанция?
8) При утвърдителен отговор на предходните въпроси, трябва ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че може да се разглежда като ограничителна по своята цел клауза, която забранява на въпросния търговец на хранителни стоки на дребно в срока на действие на споразумението и през годината непосредствено след това да развива дейности за доставка на електрическа енергия самостоятелно или чрез дружество, в което притежава мажоритарен дял негово дружество майка, което е обект на производство на територията, обхваната от споразумението?
9) Може ли понятието „потенциален конкурент“ по смисъла на член 101 ДФЕС, на член 1, параграф 1, буква в) от [Регламент № 330/2010] и параграф 27 от Насоките относно вертикалните ограничения (ОВ C 130, 2010 г., стр. 1) да се тълкува като отнасящо се до предприятие, което е обвързано с клауза за неизвършване на конкурентна дейност, което присъства на стоков пазар, напълно различен от този на съдоговорителя, когато не са налице в преписката, представена пред националния съд, каквито и да било конкретни индиции (като проекти, инвестиции или други подготвителни действия) за това, че преди и при липсата на такава клауза въпросното предприятие е можело в краткосрочен план да навлезе на пазара на насрещната страна, и не е установено, че това предприятие преди и при липсата на такава клауза е било възприемано от насрещната страна по споразумението като потенциален конкурент на разглеждания пазар?
10) Може ли член 101, параграф 1 ДФЕС да се тълкува в смисъл, че само по себе си обстоятелството, че споразумение за партньорство между предприятие, осъществяващо дейност в областта на доставките на електроенергия, и предприятие, осъществяващо дейност в областта на търговията на хранителни и нехранителни стоки на дребно за домакинството, с цел кръстосано насърчаване на съответните им дейности (в рамките на което, наред с останалото, първото предприятие предоставя отстъпки на клиентите си върху потреблението им на електрическа енергия, които второто предприятие приспада от цената на покупките на тези клиенти в обектите на дребно) съдържа клауза, с която и двете страни се ангажират да не се конкурират една с друга и да не сключват подобни споразумения с конкуренти на едното или на другото предприятие, означава, че целта на тази клауза е да ограничи конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, независимо че:
– времевият обхват на въпросната клауза (едногодишен срок на споразумението, удължен с една година) съвпада с определения в същото споразумение период, през който страните нямат право да използват търговски тайни или ноу-хау, придобити при реализиране на партньорството по проекти с трети лица,
– географският обхват на клаузата е ограничен до географския обхват на споразумението,
– субективният обхват на клаузата е ограничен до страните по споразумението и до предприятията, в които притежават мажоритарен дял, и до други предприятия от същата група, които също притежават и/или управляват обекти за търговия на дребно, обхванати от споразумението,
– субективният обхват на клаузата изключва по-голямата част от дружествата от същата икономическа група на страните, които следователно не са обвързани от клаузата и могат да се конкурират с насрещната страна през периода на действие на споразумението и след него,
– предприятията, обхванати от клаузата за неизвършване на конкурентна дейност, присъстват на напълно различни стокови пазари и не е доказано, че към момента на сключване на споразумението са разработили проекти или планове или са осъществили инвестиции или други подготвителни действия, за да навлязат на стоковия пазар на другата страна?
11) Трябва ли понятието „вертикално споразумение“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, член 1, параграф 1, буква а) от [Регламент № 330/2010] и параграф 25, буква в ) от Насоките относно вертикалните ограничения да се тълкува като отнасящо се до споразумение с характеристиките, описани в предходните въпроси, в рамките на което страните присъстват на напълно различни стокови пазари и не е доказано, че преди и при липсата на споразумение са осъществили каквито и да било проекти, инвестиции или планове за навлизане на стоковия пазар на насрещната страна, но в рамките на което за целите на разглежданото споразумение страните си предоставят взаимно съответните търговски мрежи, търговска сила и ноу-хау за насърчаване, достигане и увеличаване на клиентелата и бизнеса на другата страна?